top of page

No cure no pay

LMB

27 jun. 2023

Waarom is een schadeclaim tegen oud bestuurders kansrijk?

Waarom is een schadeclaim tegen oud bestuurders kansrijk? 

Schadeclaims tegen de bank hebben een redelijke kans. Dat blijkt uit de eerste 46 vonnissen van de Spaanse rechtbanken. Het winstpercentage voor certificaathouders is inmiddels tot 50% gestegen. Er lopen nu 200 zaken in Spanje en de Spaanse advocaten brengen er nog 300 aan. Wanneer dit zo doorgaat groeit de kans dat de bank omvalt en dat is niet de bedoeling. Maar wanneer we tegen voormalige bestuurders procederen levert dat geen gevaar op voor de bank. Die oud-bestuurders moeten een eventuele veroordeling uit eigen zak betalen of die worden door hun verzekeraars betaald.

Zodra houders van 200.000 certificaten zich hebben gemeld starten we de procedure. Momenteel staan we op ca. 90.000 certificaten en dat aantal loopt vrij snel op. De Stichting Red Triodos i.o. wil de claim op basis van no cure no pay doen zodat u alleen na geboekt succes een succesfee hoeft te betalen en geen kosten vooraf. We onderzoeken voor welke succesfee we een procesfinancier kunnen vinden. Zodra dat onderzoek is afgerond openen we de inschrijving en kunt u zich definitief aanmelden. 


Hoe kansrijk is de claim tegen een aantal oud-bestuurders?

De schadeclaim tegen oud-bestuurders wegens wanbeleid is door de Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof reeds met argumenten onderbouwd. Dit blijkt uit het arrest van de Ondernemingskamer van 16 maart 2023. Daarin is vermeld dat de directie en de raad van commissarissen al in 2017 een serieus te nemen en voor certificaathouders bedreigend risico hadden geconstateerd zonder maatregelen te nemen. Het huidige bestuur valt volgens de ondernemingskamer overigens niets te verwijten. Daarop richten we onze pijlen dus niet.


Alinea 3.14 van het arrest luidt: 

`Uit het voorgaande blijkt dat Triodos al in 2017 heeft geconstateerd dat zich het scenario zou kunnen voordoen dat het faciliteren van de handel in certificaten tegen NAV moest worden stilgelegd omdat het aantal te koop aangeboden certificaten de vraag zodanig zou overstijgen dat de Ruimte voor Inkoop volledig zou worden benut. Dit was een serieus te nemen risico; Triodos zou als gevolg daarvan immers geen toegang meer hebben tot nieuw aan te trekken CET-1 kapitaal en de certificaathouders zouden hun stukken niet meer kunnen verkopen, waardoor zij in ernstige problemen zouden kunnen raken, met als gevolg dat het vertrouwen in, en de reputatie van Triodos ernstige schade zouden ondervinden. 

Anders dan Triodos in deze procedure stelt, was de kans dat dit scenario zich zou voordoen niet ‘onwaarschijnlijk’ maar werd het door de GDRC ingeschat als mogelijk (possible) en werd de impact ingeschat als extreem. Dat het bestuur zich bewust was van de ernst van het dreigende risico blijkt uit het feit dat in februari 2018 besloten werd een plan van aanpak op te stellen en dat CFO [N] in december 2018 erop aandrong dat een noodplan zou worden opgesteld. 

Tegen die achtergrond is niet goed te begrijpen waarom het bestuur van Triodos niet al meteen in 2018 een concreet plan heeft opgesteld voor te nemen mitigerende maatregelen en de beschikbare alternatieven voor het bestaande interne handelssysteem in kaart heeft gebracht, terwijl evenmin een noodplan is opgesteld voor het geval het Buffer Full Scenario zich daadwerkelijk zou voordoen. 

Dit klemt temeer nu de GDRC al in 2017 een action plan voorstelde en begin 2018 al uitdrukkelijk aan de orde stelde of de bestaande kapitaalstructuur op basis van de verkoop van certificaten aan consumenten op de langere termijn wel houdbaar zou zijn. In plaats daarvan heeft het bestuur in de loop van 2018 en 2019 het bestaan van het risico telkens onderkend en bij herhaling aangekondigd dat het de mogelijke mitigerende maatregelen en alternatieven voor de bestaande kapitaalstructuur zou onderzoeken en een contingency plan zou opstellen, maar tot concrete plannen en maatregelen heeft dit in die periode niet geleid. In het verlengde daarvan is opmerkelijk dat de raad van commissarissen het bestuur daar niet indringender op heeft aangesproken.


De raad van commissarissen was immers al in 2018 van het als hoog ingeschatte risico op de hoogte en heeft in maart 2019 nog eens zijn zorg uitgesproken en geïnformeerd naar de strategie en de plannen van Triodos om de verkoop van certificaten te stimuleren. Tot meer dan een herhaalde toezegging van het bestuur een en ander te gaan onderzoeken is het evenwel niet gekomen.

Dit alles levert een gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Triodos in de periode vóór 18 maart 2020; de datum dat Triodos zich voor het eerst genoodzaakt zag het faciliteren van de handel in certificaten op te schorten.’

Het hof vroeg zich ook af of een deugdelijke probleemanalyse was gemaakt en of `de belangen van de certificaathouders voldoende betrokken [zijn] bij de keuze voor een MTF’.


Alinea 2.9 van het arrest van de Ondernemingskamer luidt als volgt:

`Het bedrag waarvoor Triodos certificaten kan inkopen is op grond van prudentiële regelgeving ter zake van de door de bank aan te houden minimum kapitaalbuffers gelimiteerd tot een percentage (3%) van het CET-1 kapitaal van Triodos (de “Ruimte voor Inkoop”). De Ruimte voor Inkoop nam – met de groei van het aantal uitstaande certificaten en het CET-1 kapitaal van Triodos – toe van ongeveer € 2,5 miljoen in januari 2007 tot ongeveer € 28,2 miljoen medio 2020. In juni 2020 is het bedrag toegenomen tot € 36 miljoen. Voor deze verhogingen heeft Triodos de benodigde toestemming verkregen van DNB. De omvang van de Ruimte voor Inkoop werd steeds vermeld in het prospectus van het desbetreffende jaar. Daarnaast heeft de algemene vergadering van Triodos, zijnde SAAT, periodiek een inkoopmachtiging verleend. Tot medio 2019 stond DNB niet toe dat de Ruimte voor Inkoop werd aangewend voor verkooporders van institutionele partijen. Nadat deze restrictie door DNB was opgeheven hanteerde Triodos zelf een maximum voor de verkoop door één certificaathouder van € 1 miljoen per week.’ 

Gezien de hoogte van dit bedrag waren dit geen particuliere beleggers maar institutionele beleggers, wellicht banken en verzekeraars.

Wie de datums naast elkaar legt kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de kleine certificaathouders financieel gediscrimineerd zijn ten gunste van de grote certificaathouders. Toen de oud directieleden reeds wisten dat de zaak ongezond was hebben zij van grote professionele partijen de certificaten opgekocht en deze vervolgens aan kleine certificaathouders verkocht.

Dit alles geeft onzes inziens voldoende munitie voor een kansrijke dagvaarding tegen de oud-bestuurders. De procedure hoeft niet langer dan anderhalf jaar te duren, lijkt ons.


Pieter Lakeman

Adviseur Red Triodos

bottom of page